法律空白处的判决

董秀艳

　　前不久，《人民日报》刊登《冷冻胚胎究竟该归谁》一文。无锡市中级人民法院对一起冷冻胚胎权属案作出的二审判决，引发了社会广泛关注及法学界热议。

　　沈杰、刘曦夫妻均为独生子女，在南京鼓楼医院进行了试管婴儿手术并获得了4枚胚胎，之后二人在车祸中双双去世。2013年11月，沈杰父母将刘曦父母诉至宜兴法院，要求获得胚胎的监管与处置权，并将鼓楼医院列为第二被告。

　　2014年5月，一审法院以冷冻胚胎不能继承为由，驳回原告诉讼请求。原告不服，向无锡市中级人民法院提出上诉。鼓楼医院诉讼中提出，根据原卫生部规定，胚胎不能买卖、赠送，并禁止实施代孕。而无锡中院认为，鼓楼医院不得以部门规章的规定对抗当事人基于法律所享有的权利。若将来发生代孕，自有法律法规制裁，不能以担心代孕为由影响权利人的监管权与处置权。9月17日，无锡中院判决撤销原审法院判决，4枚胚胎由双方父母共同监管和处置。

　　在法律存在相关空白的情况下，此终审判决引起社会关注与学界热议。江苏省人大法制委员会副主任刘克希评价，这一判决是近10年来值得一提的好判决，既合法、又合情、合理，符合伦理道德与公序良俗。

　　另一个典型案例，是《人民法院案例选》刊登的“邸欣诉哲辉涉刑离婚精神损害赔偿纠纷案”。此案作为全国优秀判例被中国法制出版社《婚姻继承案件办案高效手册》收录于“权威指导案例”之中。原告邸欣诉丈夫哲辉对其毒打手段残忍，致使原告右耳鼓膜穿孔、右髁状突骨折，且被告故意将性病传染给原告……原告诉讼请求之一便是请求依法判令被告赔偿性病治疗费用，且出具了治疗费用单据。而广州市天河区人民法院及广州市中级人民法院在一、二审中均对原告的此项诉求不予支持。原因是“原告无证据证明其性病是由被告传染，而被告又不同意赔偿此项费用”。

　　稍有法律常识的人都会预料到此结果，因为在庭审中关于举证基本的原则便是“谁主张谁举证”。无论是故意杀人罪还是抢劫罪等等，寻求目击者并非不可能。但细菌、病毒的入侵又有谁的肉眼能够目睹？受害者焉有举证的可能性？而这样得来的判决违反了双方当事人地位平等、机会平等、风险平等的原则，因此判决中的这一部分是应当改进的。这样的判决意味着，用恶意传染难以治疗的疾病这种方式来伤害对方不需承担任何责任！

　　“谁主张谁举证”适用于“过错责任”的案件，却不适用于“过错推定责任”和“无过错责任”案件。博士生导师杨立新教授用30年的时间研究民法，并参与了全国人大常委会法工委组织的《侵权责任法》的起草工作。面对医疗损害事故中受害患者的不利处境，杨教授就在著述中建议“借鉴德国医疗损害责任中的表现证据规则，在特殊情况时，实行举证责任缓和。首先由受害方证明医疗机构或医务人员可能具有过失，然后由医疗机构承担证明责任，不能证明自身无过失，应当承担损害赔偿责任。”

　　本文离婚案例中医疗费所牵引出的传染病致害的举证问题，在今天仍是一个法律空白，法官是否能尝试实行举证责任缓和？由原告证明婚姻事实、患病事实、与被告患同一种传染病、被告患病时间在前。然后举证责任转移到被告方，若被告不能证明原告所受损害与自身无关，则推定因果关系成立呢？

　　任何一部法律的制定都不可能脱离社会生活，而社会的发展又注定了成文法律永远都将滞后于社会生活。人类在改造客观世界、创造辉煌文明的进程中所形成的社会规范不仅有义理精微的法律制度，还有伦理道德、风俗习惯、哲学思想等精神规范。建设社会主义法治国家，法学教育的宗旨绝非培养只会机械适用现有法律的“工匠”。而一份好的判决，不仅是法律价值理念的载体，传播法治的精神，还应该符合伦理道德与公序良俗，体现对被侵犯权利的尊重与维护，对正义与公平的追求！

　　(本文作者为河北省地税局公职律师河北省律师协会会员)